行政法规规制建设工程转包：法律框架与实践探讨

在建筑行业中，“转包”是一个常见的现象。转包，是指承包单位将所承包的工程的一部分或全部转给其他单位或个人施工的行为。根据《中华人民共和国合同法》和《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法（试行）》的相关规定，转包行为本身并不完全违法，但若存在违反法律规定的情形，则属于违法行为。从法律框架、行政规制措施以及实践案例三个方面，探讨行政法规在规制建设工程转包中的作用。

转包行为的法律界定与分类

根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法（试行）》第二条规定，工程转包包括全部转包和部分转包两种形式。前者是指承包单位将其承接的所有工程项目整体转给其他单位或个人；后者则是指承包单位仅将其中某一部分工程分包给他人施工。

在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中，明确了违法分包行为的具体认定标准：即总承包单位将工程分包给不具有相应资质条件的企业或者个人，以及分包单位将其承接的工程再次转包给他人的行为均属违法。《建筑法》第七十六条进一步规定，对于违法分包行为，县级以上地方人民政府建设行政主管部门可责令改正，并处以罚款；情节严重的，吊销营业执照。

行政法规对转包的规制措施

为有效遏制建设工程中的转包行为，国家出台了一系列行政法规和规范性文件。

行政法规规制建设工程转包：法律框架与实践探讨 图1

1. 资质审查制度

根据《建筑法》第十四条，从事建筑工程施工的企业必须具备相应的资质等级，并在资质证书核定的范围内承揽工程。对于未取得相应资质或超越资质范围承接项目的单位和个人，建设行政主管部门将依法予以查处，防止无资质企业通过转包方式参与工程施工。

2. 保证金制度

许多地方规定，承包方需缴纳一定比例的质量保修金。这一制度能够有效约束总承包单位的转包行为。如果因转包导致工程质量问题，总承包单位需要承担相应的赔偿责任，质量保证金将用于修复缺陷工程。

行政法规规制建设工程转包：法律框架与实践探讨 图2

3. 信用惩戒机制

住建部门建立了建筑企业信用档案系统。对存在转包行为的企业实行扣分处罚，并在资质升级、招标投标等方面进行限制。通过这一措施，形成了有效的市场约束机制，迫使企业规范经营。

4. 违法查处力度

针对转包现象，住建部定期开展专项治理行动。对于发现的违法行为，依据《建筑法》第六十条和《建设工程质量管理条例》第五十五条规定，处以责令停业整顿、降低资质等级或吊销营业执照等行政处罚，并向社会公开曝光典型案例。

地方性法规与实践中存在的问题

尽管国家层面已经建立了较为完善的法律框架，但各地在具体执行标准上仍存在差异。部分省份对转包行为的认定尺度不一，导致执法过程中出现“同案不同罚”的现象。在实践操作中还面临以下问题：

1. 分包与转包界限模糊

部分企业试图通过合法的分包形式掩盖非法转包行为。这就要求执法人员必须准确把握两者的法律界限。

2. 监管力量不足

基层建设行政主管部门普遍存在执法力量薄弱的问题，难以对庞大的建筑市场实施有效监督。

3. 施工总承包单位规避责任

在一些案例中，总承包单位通过设立空壳公司或与实际控制人不同的企业签订转包协议，以此逃避法律责任。这种手段增加了监管难度。

典型案例分析

案例一：某央企转包工程案

2019年，某特级资质建筑公司将其承接的国家重点工程全部转包给一家二级资质民营企业施工。经调查发现，双方签订了《项目管理责任书》，约定由民营公司负责施工图纸设计、材料采购直至竣工验收全过程。这家央企因违反《建筑法》第七条规定被住建部吊销资质，并处以50万元罚款。民营公司也被依法查处。

案例二：挂靠与转包交织案

某建设单位将工程发包给一家具备资质的施工企业A，A又将全部工程分包给不具备资质的实际施工人B，而B又将部分施工任务分包给其他个人。整个链条涉及挂靠、转包等多个违法行为。法院认定A公司存在违法分包行为，并判决其承担相应的连带责任。

案例三：规避监管的转包手段

某总承包单位为逃避监管，在与实际施工人签订合使用阴阳合同。表面上是合法分包，实则构成非法转包关系。此种隐蔽性较强的违法行为增加了监管难度。

完善规制建设工程转包行为的建议

1. 统一执法尺度

建议住建部出台统一的认定标准和实施细则，消除各地执法不一的问题。

2. 加强信息化建设

建立全国统一的建筑市场监管平台，对企业的资质信息、项目中标情况等实行全过程监控，实现“互联网 监管”的现代化治理模式。

3. 完善信用惩戒机制

进一步加强对违法企业的信用惩戒力度，将违法行为纳入企业信用档案，并与招投标、融资授信等环节挂钩。

4. 强化日常监管

充实基层执法力量，提高执法人员业务素质，确保法律法规得到严格执行。

5. 鼓励行业自律

支持成立建筑施工行业协会，引导企业规范经营，建立行之有效的自我约束机制。

建设工程转包问题是影响建筑市场健康发展的顽疾，需要从法律制度、行政执法和行业自律等多方面入手进行综合治理。通过不断完善行政法规体系，加强执法力度，创新监管手段，才能有效遏制非法转包行为，促进建筑行业的持续健康发展。随着法治化建设的不断深入和信息化手段的应用，相信这一问题将得到更加有效的解决。

（本文所有信息均为虚构，不涉及真实个人或机构。）