北京中鼎经纬实业发展有限公司刑法中应当与必须的适用及其法律效果

在刑法规范体系中， “应当” 与 “必须” 是两类常见的规范用语。它们作为立法者表达意志的工具，在刑事法律文本中频繁出现， 对犯罪的认定、刑事责任的承担以及刑罚的适用具有重要影响。 “应当” 表示一种规范上的要求，体现的是授权性或命令性的性质；而“必须”则更加强调强制性和不可违抗性， 二者在表达方式和法律效力上存在一定差异。

刑法中“应当”与“必须”的适用及其法律效果 图1

“应当”与“必须”的基本内涵

（一）“应当”的概念及特点

“应当”作为一种规范用语，在刑法条文中主要表现为授权性规范或者命令性规范。具体而言：

1. 授权性规范：《刑法》第93条规定，“本法所称国家工作人员，是指……”， 这里的“包括”即是一种授权性的规定， 表明种行为可以依照该条款进行认定。

2. 命令性规范：这类情形更为常见。《刑法》第7条规定，“被宣告缓刑的犯罪分子， 应当遵守法律、法规，服从监督”，这里的“应当”就体现了一种强制性的义务要求。

“应当”的特点在于其表达的是一种规范上的指导性和必然性， 既有命令的性质， 又具有一定的授权特性。 “应当”并不是一种绝对无条件的规定， 其适用往往需要结合具体案情进行判断。

（二）“必须”的概念及特点

与“应当”相比，“必须”更偏向于强制性和刚性。“必须”在刑法条文中的应用往往体现为一种硬性要求， 不得违反。

1. 《刑法》第60条规定，“没收财产的判决， 应当没收犯罪分子本人所有财产的一半”， 这里的“应当”是一种规定性的表述。

2. 又如，《刑法》第83条规定，“对于被判处拘役、有期徒刑的犯罪分子，必须在执行完毕或者赦免之后满五年以后， 才能 pardoned”， 这里的“必须”强调的是一个不可逾越的时间界限。

“必须”的特点在于其表达的内容具有强制性， 不得以任何理由违背。这种规范用语通常出现在涉及法定刑、剥夺权利、期限计算等需要明确刚性要求的场合。

“应当”与“必须”的适用范围和区别

（一）规范层次上的差异

从法律规范的效力层级来看，“应当”更多地体现为任意性规范， 而“必须”则是强行性规范。“应当”虽然具有一定的规范效力，但其适用往往存在一定的弹性空间；而“必须”则意味着行为不得违反， 不存在任何变通的可能性。

（二）法律效果上的迥异

“应当”的使用通常赋予法官一定的裁量权。在证据运用过程中，“应当”可能仅需要满足形式审查的要求；而“必须”则要求必须达到实质真实的证明标准。这种差异直接影响到案件的具体处理结果。

（三）实践适用中的注意事项

在司法实践中， 理解和运用“应当”与“必须”的关键在于准确把握其背后的规范意蕴。对于应当类的规定， 法官需要根据案件具体情况作出判断；而对于必须类的规定，则应严格遵守， 不能有任何折扣。

刑法中“应当”与“必须”的适用及其法律效果 图2

“应当”与“必须”在刑法条文中的具体应用

（一）犯罪构成要件的认定

在犯罪构成要件中，“应当”与“必须”的使用直接关系到对一行为是否构成犯罪以及如何定性。

1. “应当” 在犯罪构成中的运用： 《刑法》第201条关于逃税罪的规定， 其中涉及的金额标准适用的是“逃避缴纳税款数额占应纳税额百分之十以上”， 此处并未使用强制性的“必须”，而是采用“达到一定比例”的表述。

2. “必须” 在犯罪构成中的运用：一些特殊类型的犯罪如危害国家安全犯罪、恐怖活动等， 法律往往规定“必须”具备些特定情形， 这些规定排除了法官的裁量余地。

（二）刑罚适用的具体规则

在刑罚适用领域，“应当”与“必须”的使用也具有重要影响。

1. 关于缓刑的适用： 《刑法》第76条规定，“被宣告缓刑的犯罪分子， 应当遵守法律、法规，服从监督”， 这里采用的是“应当”用语。

2. 关于累犯的规定：《刑法》第65条明确要求，“必须是被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子”， 才能构成累犯。这种情况下使用“必须”表明了严格的条件限制。

（三）程序性规定的差异

在具体的刑事诉讼过程中，部分规定会采用“应当”或“必须”的表述方式：

1. 送达回执的要求： 《刑事诉讼法》第95条规定，“送达传票、通知书和其他法律文书时， 应当制作送达回执”， 这里使用的是“应当”。

2. 强制措施的适用程序：《刑事诉讼法》第73条关于取保候审的规定，其中涉及的具体条件和程序均用了“必须”进行规范。

对司法实践中“应当”与“必须”适用问题的探讨

（一）当前存在的主要问题

在司法实践中，“应当”与“必须”有时候会被混淆使用， 导致案件处理出现偏差。

1. “应当”的扩适用： 法官在处理些案件时， 可能过分强调条文中“应当”的义务性， 而忽视了实际案情的具体情况。

2. “必须”的虚置化现象： 有些情况下，“必须”被当作一种形式上的要求， 其实质内容没有得到严格执行。

（二）完善建议

为更好地理解和适用 “应当”与“必须”， 提出以下几点建议：

1. 加强法律条文的体系解读， 注意结合上下文理解规范用语的具体含义。

2. 注重案例指导的作用， 通过发布的典型案例， 明确不同表述方式在具体案件中的适用标准。

3. 完善司法解释体系， 对于容易引起歧义的条款及时作出明确解释。

“应当”与“必须”作为刑法规范体系中不可或缺的重要组成部分，在法律效果和实践适用方面具有显著差异。准确理解这两类规范用语的内涵并正确加以运用， 是确保刑法正确实施的关键。在司法实践中， 我们需要进一步深化对“应当”与“必须”的理论研究， 提高适用的准确性， 从而更好地实现罪刑法定原则的要求。

参考文献

1. 张明楷：《刑法学原理》

2. 李心鉴：《刑事诉讼法学》

3. 王利明：《民商法原理》

4. 指导案例汇编

5. 刑事审判参考丛书

（本文所有信息均为虚构，不涉及真实个人或机构。）